2月10日，距离美国联邦地区法院针对华为&摩托罗拉、诺基亚西门子公司(下称“诺西”)案颁布“临时禁止令”刚好是半个月的时间，华为与摩托罗拉之间依然在紧张地谈判。

　　诺西对摩托罗拉的收购，将直接威胁到华为作为全球第二大设备供应商的地位(第一位是爱立信)，与此同时，华为的知识产权和商业秘密一旦被摩托罗拉转移给任何第三方，将给华为带来不可挽回的商业损失，更何况本案中的第三方是与华为在多个领域有着直接竞争关系的诺西。

　　“在这一背景下，华为面对的已远非一次客场作战的知识产权诉讼，而是一场彻头彻尾的商战。在这场商战中，知识产权作为商战工具的意义被淋漓尽致地展示了出来，诉讼成了牵制对手、声东击西、获取谈判优势的筹码。”北京大学知识产权法教授张平告诉《中国经营报》记者。

　　在张平看来，华为此举，意味着中国企业开始了真正意义上的全球商战之旅。

　　保密合同“未雨绸缪”

　　北京时间2011年1月24日，华为正式向美国北伊利诺伊州联邦法院起诉摩托罗拉，要求推迟诺西收购摩托罗拉无线网络部门，以阻止摩托罗拉非法向诺西网络转移华为自主研发的知识产权。

　　“此时，正是诺西试图完成对摩托罗拉无线网络业务资产12亿美元收购案交易之际。准确地说，该起并购案已经获得了美国、日本(反垄断)监管部门的批准，同时中国商务部的反垄断调查也正在进行，两家企业的整合已箭在弦上。而一旦整合开始，华为的机密信息将不可避免地外泄。”来自华为的内部人士向记者描述案情的紧迫性。

　　按照华为向法庭提供的资料显示：华为与摩托罗拉的密切合作始于2000年，双方签订有一些OEM合同，即华为为摩托罗拉做代工，研发生产GSM核心网设备。“这些产品的设计、研发大多在华为完成，在这一过程中，华为给摩托罗拉提供了许多材料，而且摩托罗拉也经常参与华为的会议。通过多年合作，摩托罗拉掌握了华为比较核心的机密。”上述人士指出。

　　按照摩托罗拉解决方案公司中国区相关负责人的对外说法，摩托罗拉的目标是在得到中国相关机构的批准后，于2011年第一季度把网络业务部门的资产转移给诺西。

　　“华为必须有所行动，这看起来似乎顺理成章。但很多企业可能会忽视，华为行动的前提是其必须要有一份未雨绸缪的合同，以帮助它得到法院的支持。所以，这一案件对其他企业的借鉴意义首先不在于诉讼本身，而在诉讼前的准备。”张平表示。

　　张平所说的合同，就是双方合作协议中的保密规定。“事实上，在中国近30年的代工史上，出现较多的案例是被委托代工方侵犯委托方的知识产权。因为代工合同往往是侧重保护委托方的权利，作为被委托方的中国企业的知识产权保护往往被忽视。”

　　“殊不知，即使中国企业缺乏技术上的优势，技术图纸往往由对方设计，技术信息的重要性不是特别明显，但经营信息同样是保密的重要内容。在代工的紧密合作中，企业状况、员工构成、资本结构，甚至是企业的创新能力、产品(服务)报价等诸多涉及企业经营情况的重要信息都会为对方掌握。在合同中约定对这些信息的保护是极为必要的。”张平提醒说。

　　尤其是这些经营信息，很难借重知识产权进行保护，而如果作为企业的商业秘密的话，企业必须要有证据证明自己采取了保护行为，由此，合作协议中的保密条款的重要性就不言自明，这也是获得法院支持的重要前提。

　　“临时禁止令”一箭三雕

　　美国中部时间1月24日，华为的申请获得了上述联邦地区法院的支持，法院发布“临时禁止令”，禁止摩托罗拉将华为的任何机密信息透露给诺西。

　　对此，金杜律师事务所叶渌律师评价称，“华为采取的这种方式，是解决其与摩托罗拉之间关于向诺西(华为的竞争对手)转让无线网络资产的分歧的有效步骤。倘若华为不向美国联邦地区法院提起申请的话，华为和摩托罗拉可能要为此在保密的商业仲裁程序上耗费几年时间，并且毫无结果。”

　　叶渌曾是达能、娃哈哈案中娃哈哈一方的首席律师，在她看来，华为及时申请的“临时禁止令”可谓一箭三雕，而联邦法院的这一决定传递出很多信息，非常值得中国的海外投资者借鉴。

　　首先，尽管华为与摩托罗拉在合作协议中约定了仲裁条款，但华为向美国联邦地区法院申请“临时禁止令”可以避免华为知识产权可能在仲裁庭组成之前遭受不可逆转的损害。

　　“对于华为而言，这无疑是及时并且有远见的策略，通常等待仲裁的结果是漫长的，而在这期间如果华为的保密信息被披露，无疑会使华为受到损失。同时，“临时禁止令”有助于其在代价高昂而且可能徒劳的仲裁程序中获得有利的结果。”叶渌指出。

　　其次，在摩托罗拉与诺西的收购事宜待定之际，华为通过申请“临时禁止令”的方式要求摩托罗拉和诺西更多地依据华为的条件对其知识产权提供保护，“这事实上是一种对合同的再解释的问题。”张平告诉记者。“我们不可能看到华为与摩托罗拉合作协议的内容。但通常来说，合作协议中的保密条款虽然会规定不得向第三方转让或泄露，但现在诺西购买了摩托罗拉的这笔资产，根据权利义务转移的原则，诺西到底算不算第三方呢？”

　　可以说，如果合同对上述内容没有做出具体规定的话，借助本次诉讼则是对合同做出了明确解释，即收购方的诺西同样是第三方，这也是本次诉讼的一项重要意义。

　　不仅如此，华为此举还可以起到牵制对手、声东击西的作用。

　　“在中国企业的传统理念中，诉讼的目的就是胜诉，如果打不赢官司就不打了。但这在老牌跨国公司的眼里，这种想法就过于单纯了，因为诉讼不过是商战的工具，尤其是在最终多以和解结束的知识产权诉讼中，诉讼是获得和谈优惠条件的重要手段。”张平强调说。

　　因为通过诉讼的程序牵制对手，获取时间上的优势，就相当于获得商战中的有利战机，在国际商战中，通过程序正义获得最终的实体正义是被企业界常用的手法。

　　在华为案中，华为的目标是在收购谈成以前修改摩托罗拉与诺西之间的收购条件，以保护其知识产权。虽然这一目的无法通过仲裁立即实现，但通过“临时禁止令”为其收购制造障碍，让对手为其承受时间成本与不确定性的压力，就有可能使对方在收购条件的谈判中做出让步。

　　“对任何商业谈判而言，交易的一方应该寻求各种优势以增加其在谈判中的筹码。华为已经通过在美国联邦法院系统框架内提出其认为合理的申请，使自己在谈判中处于有利地位。”叶渌说。

　　诉讼与仲裁并举：多重法律的运用

　　在美国联邦地区法院的诉讼之后，华为目前依然准备对摩托罗拉提起仲裁，并在仲裁中主张该待定收购将导致华为有价值的专有信息被披露给诺西，从而违反合同约定。

　　值得注意的是，华为与摩托罗拉之间的合作协议适用瑞士法律，且约定通过瑞士日内瓦国际商事仲裁委员会解决纠纷。与此同时，由于华为不同意将合作协议转让给诺西(因为摩托罗拉与诺西提出的转让协议不足以保护华为的知识产权)，所以诺西无法成为该协议下的当事人，也就不受该仲裁条款的约束。

　　在这样的背景下，作为享有中国法律下知识产权保护的华为，必须要考虑到诺西认为合法并相关的法律原则，即“华为意识到它需要将案件诉至对所有涉及方都具有管辖权的司法权力机构——伊利诺伊北区联邦地区法院”。

　　这是华为在美国法院申请临时禁止令背后更为深层的战略意义，即“中国公司需要认识到其在海外市场或与海外交易伙伴所进行的合同交易可能受不同法律体系管辖。如果缺乏共同认同的法律原则，争议就会成为扯皮，你的出牌对对手就不存在制约的力量。”因此，叶渌提醒说，“对于享有中国法下的知识产权、并与美国或其他国家的企业进行合作的中国公司而言，理解其知识产权在相关法律体系下的权利范围并由此寻找合适的法律顾问是非常重要的。” 　

　　“因为在法律适用上，美国联邦地区法院认定的适当的法律可能是瑞士法，也可能是伊利诺伊州法、美国联邦法律或中国法律。”

　美国民事诉讼中的三种禁止令

　　“尽管美国法律的复杂性让人畏惧，但是美国民事诉讼中的很多程序性规定却完全可以被企业拿来使用，以最大限度地保护企业利益不受或少受损害，联邦法院体系下的三种禁止令就是典型。” 霍金路伟国际律师事务所上海办事处顾问律师陈道正告诉《中国经营报》记者。需要说明的是，禁止对象如果违反这三种禁令，将被法院判处极高的罚金，因而禁令的执行效率是很高的。

　　“临时禁止令”

　　“临时禁止令”(Temporary Order，即TOR)是企业在非常紧急的情况下申请的一种保障措施。它在做出前不需要通知对方，只需要申请方提供证据证明如果不采取该种保护措施，企业将受到不可逆转的损失和打击，而这种损失和打击是不可能通过赔偿就挽回的。比如一座有纪念意义的房子就要被卖掉，权利方就可以申请法院及时禁止这一交易。

　　通常来说，法院会在极短的时间内做出决定。在华为案中，从企业申请到法院做出决定，中间只有一天的时间。

　　不过，“临时禁止令”只有14天的有效期，它设立的目的是为当事人争取到时间，随后当事人(企业)就必须进行诉讼或申请“初步禁止令”(Paramilitary Injunction)，以获得更长时间的保护。

　　同时，申请“临时禁止令”需要支付相关担保费用。法官会对此做出权衡，提出一个数字，而法官考虑的因素就是如果不阻止某项交易，当事人受到的损失以及当事人如果败诉该禁止令可能会给被告造成的损害。

　　在华为案中，华为阻止的是两大跨国公司摩托罗拉与诺西的并购交易，担保金额应该较大。即使如此，企业也不用担心，因为在美国有专门帮助企业提供此类担保的公司，申请企业只需支付较少的费用即可。

　　只是，申请到禁止令的企业接下来必须进行诉讼，否则担保费就会被没收。

　　“初步禁止令”

　　“初步禁止令”(Paramilitary Injunction)，它的申请在时间上没有“临时禁止令”要求的那么紧急，初步禁止令在颁发前需要通知对方，并且有一个双方讨价还价的过程。

　　按照美国的判例法，申请“初步禁止令”的企业需要满足四个条件：一是申请人要向法院解释在实质性问题的诉讼中它有很大可能取得成功，法院也会依据这部分事实并做出判断；二是申请人要证明如果没得到这个判令，所受损失即使胜诉也很难修正；三是申请人要向法院说明，即法院做出这个判令与不做出这个判令哪个风险或损失更大一些；四是判令要涉及公共利益的考虑，律师必须对此做出评价。

　　从实践上来看，“初步禁止令”(Paramilitary Injunction)因为能有效阻挡对手的交易，因而有些企业申请到禁令就停止了，当然申请人如果想把它作为一个最终的判决(FINAL)来看的话，还需要在诉讼中提出要求。

　　“永久性禁止令”

　　“永久性禁止令”(Permanent Injunction)往往在特殊诉讼中才会出现，作为判决的一部分，是对案件救济的一种方式。

　　记者观察华为案背后的三重警示

　　“对于中国政府以及更多的中国企业来说，透过华为案反思自身在全球现代商战中的不足与缺陷，并进而提出警戒，远比把该案视为中国企业开始在美国知识产权诉讼中作为原告而扬眉吐气来得更重要。”北京大学知识产权法教授张平告诉《中国经营报》记者。

　　而这种警戒意义，并不仅仅限于华为这类技术创新与技术突破者，对于中国漫长代工史中成千上万的企业，无论国有企业抑或私营企业，无论大型企业还是小型企业，以及对于实力逐渐增强，正在参与全球并购狂潮的中国企业，甚至是那些在国际合同中总是处于弱势一方的中国企业来说，都可以从该案中寻找到改进的榜样。　　

　　警示之一：中国代工企业正面临大规模的合同调整

　　在华为案中，华为之所以有信心、有根据在美国联邦地区法院向摩托罗拉提起诉讼，肯定是基于其在知识产权领域的经验与实力，即华为早已摆脱了在国际代工关系中作为弱势一方的合同地位，在合作协议中要求了对自身技术信息及商业秘密的保护。

　　“但这样的合同条款，在大多数中国代工企业的合同中却少有规定，这当然与在知识产权案件中动辄就是加工委托人控告被委托人侵权的现实环境有关系，代工企业根本就缺少自我保护的意识。” 张平告诉记者。

　　“事实上，这是中国OEM无法发展起来的一个重要原因，因为总是摆脱不了被动。在合同中就没有为企业的未来成长留下空间。”

　　以中国的飞机制造与汽车产业为例，当年我们的西飞、成飞曾为波音做工，上海汽车与德国大众的合作等等，都是在最早签订合同时缺少基于未来成长战略的合同保护，伴随跨国公司全球产业链的扩张与延伸，这些企业的成长空间开始被挤压，很难翻身与对手站在一个起跑线上竞争。

　　当然，这样的案例并不仅仅在中国出现，以日本为例，日本在早年也曾经给美国做代工，也曾经处于不平等的谈判地位。但在这些合同期满后，日本官方与行业协会在全国进行了一场唤醒运动，即借助舆论的力量让代工企业尽可能地将不平等的条款修正过来，尤其是加强了在知识产权方面的自我保护，不再盲目地陷入跨国公司的格式合同中。

　　张平告诉记者：“就是在这场唤醒运动之后，日本走上了创新之路。日本的代工史，仅仅只有10年就结束了。而如今的中国，为美国等发达国家做代工已有近30年历史，创新之路依然漫长，这是一个教训。”

　　目前，中国代工企业也正面临这样大规模的合同调整，在中国依然缺少类似日本的官方行动背景下，华为案可以说是一个契机，它提醒中国企业，参与国际商战的前提，是在合同中已经进行了自我保护的准备，而如果你缺少这种准备，那么在10年代工合同期满续签时，要尽可能地将这些自我保护的条款加进去。

　　警示之二：小心资产收购中的商战策略

　　在华为案中，华为对于将原来与摩托罗拉签订的合作协议转给诺西保持了高度警惕，不同意将合作协议转让给诺西，要求对收购条件进行重新谈判，有效地规避了未来的潜在风险。按照业内资深律师叶渌的说法，“华为与诺西(与华为类似的技术革新者)的合作，将缺少其与摩托罗拉合作中的那种技术革新者 技术发行者的增效作用，并且无法给华为提供任何商业优势。”

　　更重要的是，作为争夺全球老二地位的竞争者，难免不会在商战中给华为下套。

　　从这一意义上来看，没有人会忘记跨国企业对中国美加净的那场收购，就是在这场并购中，中国企业的品牌价值第一次在收购中作价，企业也曾为此激动与自豪。但很快，跨国公司的战略意图就表现了出来，中国企业苦心孤诣培养的品牌被打入“冷宫”，不再使用。如今，在中国的日化消费市场上，已经很难看到历史上的自有品牌。

　　由此，华为的警惕就显得格外必要，这也提醒那些实力增强，正在参与全球跨境并购的中国企业，或者是作为与这些并购一方拥有合作关系的供应商、客户或其他利益相关者，一定要小心对手资产收购中的商战策略，不要陷入对手的作局之中。

　　警示之三：有必要建立起来的合同官方审查制度

　　华为案向中国企业展示了合同的重要性，这不仅在合同订立之初，在情势变更背景下，合同的重新谈判与调整也尤其重要。

　　但是，在更多的中国企业中，却鲜有类似华为一样实力强大的法务部门，不少企业的合同还是当年做贸易、做市场的人士签订下来的。在合同中，更关注的是价格、外汇收入，面对当前全球商战的无孔不入，这样的合同确实是纰漏百出。

　　同时，在实践中，跨国公司的合同中通常会有这样的条款：即合同双方不得将合同内容对外披露，即使有律师看到合同，根据对律师的委托协议，律师同样有对合同的保密义务。这样，即使是双方签订了不平等的条约，也很难将这样的合同昭然于天下，甚至有些企业根本意识不到合同存在的重大缺陷。

　　那么，如何才能避免缺陷合同给企业在竞争中带来的不利地位呢？

　　张平告诉记者，“美国的做法似乎值得借鉴，在美国，司法部有一个部门专门负责对商事合同进行审查，在涉及重要利益的情况下，司法部会强制要求对合同进行审查，当然企业也可以主动申请这样的审查，司法部会根据审查的结果告诉企业所存在的潜在风险、调整方式等。”

　　或者，在中国弱势合同偏多的情况下，确实有必要建立起类似的合同官方审查制度。